據(jù)央廣網(wǎng)引用寧夏衛(wèi)計(jì)委的調(diào)查報(bào)道，寧夏醫(yī)科大學(xué)附屬總醫(yī)院的1000多名職工通過該院6位在職或退休醫(yī)生的名義集體持股了位于隔壁的另一家私立營利性醫(yī)院--寧夏慈濟(jì)醫(yī)院約80%的股份（from=groupmessage&isappinstalled=1），寧夏慈濟(jì)醫(yī)院共計(jì)124名在職醫(yī)生中，有122名系寧醫(yī)總醫(yī)院的醫(yī)生辦理多點(diǎn)執(zhí)業(yè)備案。寧夏慈濟(jì)醫(yī)院的病人有部分首診在寧醫(yī)總醫(yī)院，系總醫(yī)院的醫(yī)生轉(zhuǎn)診而來。慈濟(jì)醫(yī)院以分紅、分成、津貼等多種方式向?qū)庒t(yī)總醫(yī)院的相應(yīng)醫(yī)生支付報(bào)酬。

　　該事件發(fā)生于當(dāng)下公立醫(yī)院的醫(yī)生頻頻跳槽、自由執(zhí)業(yè)、開辦醫(yī)生集團(tuán)、多點(diǎn)執(zhí)業(yè)、“飛刀”、公私混營等等醫(yī)改大背景下，其極端之處在于持股另一私立醫(yī)院的醫(yī)生竟然占了該公立醫(yī)院的絕大多數(shù)，與今年年初貴陽某公立醫(yī)院的精神科主任帶領(lǐng)全體病人集體跳槽到另一私立醫(yī)院相比，有過之而無不及。顯然，這不是孤立事件，強(qiáng)壓是沒有出路的，即使一時強(qiáng)壓下去，亦會改頭換面而以復(fù)活。只有在醫(yī)改大背景下，正確適用法律，以法律的手段處理之，方能妥帖周適，醫(yī)患共贏。

　　一、公立醫(yī)院的在職醫(yī)生可以投資營利性機(jī)構(gòu)或從事其他營利性活動么？

　　我國以法律形式禁止特定身份的人從事營利性活動的是《中華人民共和國公務(wù)員法》，該法第53規(guī)定，“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：

　　……（十四）從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”；

　　而何謂公務(wù)員，該法第二條規(guī)定，“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。”顯然，公立醫(yī)院的絕大部分醫(yī)生并未納入國家行政編制，也不是由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利，故不能稱為公務(wù)員。

　　根據(jù)民法“法不禁止則自由”的原則，鑒于從事營利性活動顯然系民事活動，故公立醫(yī)院的在職醫(yī)生對外投資營利性私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)或從事其他營利性活動，并不受公立醫(yī)院醫(yī)生這一身份上的障礙，是合法的。

　　又，根據(jù)人社部《關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》（人社部規(guī)【2017】4號）等規(guī)定，公立醫(yī)院的在職醫(yī)生作為事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員，其到企業(yè)掛職、兼職創(chuàng)新，在職創(chuàng)辦企業(yè)，是受到國家支持和鼓勵的。

　　當(dāng)然，即使沒有人社部的這個規(guī)定或國務(wù)院的最新政策，公立醫(yī)院的在職醫(yī)生從事營利性活動也是合法的，理由就是前述的“法不禁止則自由”的民法原則，因?yàn)槲覈姆?、行政法?guī)并無禁止公立醫(yī)院的醫(yī)生兼職從事營利性活動的規(guī)定。在法律、行政法規(guī)沒有作出禁止性規(guī)定的情況之下，部、委規(guī)章，地方性法規(guī)、地方規(guī)章，均無權(quán)禁止一項(xiàng)職業(yè)的準(zhǔn)入。

　　但是，中國的問題往往出在但是，上述規(guī)范并不一定適合公立醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)或管理人員。因?yàn)椋豆珓?wù)員法》在“附則”第106條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準(zhǔn)參照本法進(jìn)行管理。”《刑法》第93條則規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”至于何謂從事公務(wù)，何為國家工作人員，則基本上是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的個案認(rèn)定，其彈性之大，有時超乎普通公民、超乎律師的想象空間。不贅。

　　二、公立醫(yī)院作為法人投資主體，能夠獨(dú)資或與他人合資成立營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)么？

　　有人說，法律雖然不禁止公立醫(yī)院的醫(yī)生投資其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但只能投資非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不能投資營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。這種看法是錯誤的，第一節(jié)已專門講了這個問題，現(xiàn)行法律并不禁止公立醫(yī)院的醫(yī)生以個人身份兼職從事營利性活動，這個營利性活動當(dāng)然包括投資營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)行法律政策如對投資營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)有禁止性規(guī)定，禁止的也只是公立醫(yī)院作為法人投資主體時。

　　2017年5月23日，國務(wù)院辦公廳以“國辦發(fā)【2017】44號文”公布了《國務(wù)

　　院辦公廳關(guān)于支持社會力量提供多層次多樣化醫(yī)療服務(wù)的意見》，其中在第三部分“進(jìn)一步擴(kuò)大市場開放”第（十三）項(xiàng)“促進(jìn)投資與合作”中規(guī)定，“允許公立醫(yī)院根據(jù)規(guī)劃和需求，與社會力量合作舉辦新的非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。鼓勵公立醫(yī)院與社會辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)在人才、管理、服務(wù)、技術(shù)、品牌等方面建立協(xié)議合作關(guān)系，支持社會力量辦好多層次多樣化醫(yī)療服務(wù)。”

　　從國務(wù)院辦公廳【2017】44號文可以看出，國家允許公立醫(yī)院與社會力量合作舉辦新的非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。于是有人得出結(jié)論，公立醫(yī)院只能與社會力量舉辦非營利性機(jī)構(gòu)，不能舉辦營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。從律師的觀點(diǎn)，我認(rèn)為得不出這個結(jié)論：第一，【2017】44號文僅僅是國務(wù)院辦公廳的一個文件，不是法律，更不是行政法規(guī)，進(jìn)入法庭后能否被法官認(rèn)可為有法律效力的規(guī)范性文件，需要打一個大大的問號，當(dāng)然需要提醒的是（黑體標(biāo)注），中國是特色國家，不是法治國家。第二，該條款在法律上屬于授權(quán)性規(guī)范，非禁止性規(guī)范，即允許公立醫(yī)院與社會力量合辦非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，卻不是禁止公立醫(yī)院與社會力量舉辦營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，民法上，法無禁止則自由。

　　三、公立醫(yī)院的醫(yī)生將病人帶往他所在的私立醫(yī)院，構(gòu)成侵害國家或公立醫(yī)院利益，或者違反競業(yè)禁止么？

　　是否侵害國家利益？欲弄清這個問題，必須先弄清國家在公立醫(yī)院的利益到底是什么？

　　根據(jù)國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定，公立醫(yī)院均為非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。而非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，亦即為非營利性法人，應(yīng)當(dāng)遵守民法關(guān)于非營利性法人的相關(guān)規(guī)定，其核心就是，非營利性法人的投資人不得從非營利性法人的經(jīng)營收入中分取紅利，因此國家作為投資人，一旦完成對公立醫(yī)院的投資，則不得從公立醫(yī)院的經(jīng)營收入中分取紅利，故實(shí)際上，從法律角度，國家作為投資人，當(dāng)投資完成后，已不再享有公立醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)性利益，公立醫(yī)院有權(quán)按照非營利性法人的經(jīng)營原則自由支配、營運(yùn)國家提供或捐贈的財(cái)產(chǎn)，而作為公立醫(yī)院的雇員或醫(yī)生，只要不是直接侵吞公立醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)，即使將病人帶往其他醫(yī)院，亦不可能侵犯國家的財(cái)產(chǎn)性利益。因?yàn)椴∪?，顯然不是國家的財(cái)產(chǎn)。

　　那么，國家對公立醫(yī)院的利益到底是什么呢？我認(rèn)為，是社會性利益，即公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)按照國家這個投資人的要求，為所在地的國民提供符合不低于國家投資的財(cái)產(chǎn)所對應(yīng)的醫(yī)療質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。至于這個國家投資的財(cái)產(chǎn)所對應(yīng)的醫(yī)療質(zhì)量到底是什么質(zhì)量，有待醫(yī)療專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政策制定人士等共同擬定，我不作深入研究，一般而言，國家對某個公立醫(yī)院的投資大，則該院的醫(yī)療質(zhì)量高；反之，則醫(yī)療質(zhì)量低。

　　所以，考察公立醫(yī)院的醫(yī)生將病人帶往他所在的私立醫(yī)院是否侵害了國家的利益，應(yīng)當(dāng)著重考察是否侵害了社會性利益，考察的標(biāo)準(zhǔn)就是，是否降低了病人在公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)享受到的醫(yī)療質(zhì)量。這個問題，下節(jié)將繼續(xù)討論，即醫(yī)生轉(zhuǎn)診病人的法律與倫理標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　討論了國家利益，下面繼續(xù)討論，公立醫(yī)院的醫(yī)生將病人帶往其他私立醫(yī)院是否侵害了公立醫(yī)院的利益或違反競業(yè)禁止條款？這兩個問題實(shí)際上是同一個問題，因?yàn)榧偃绻⑨t(yī)院的醫(yī)生私自帶走病人，并未違反競業(yè)禁止條款，則表明該行為是合法的，是符合該醫(yī)生與公立醫(yī)院的契約關(guān)系的，此種情形下，即使影響了公立醫(yī)院的利益，也是公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)預(yù)見與容忍的，無權(quán)追究醫(yī)生的法律責(zé)任。

　　競業(yè)禁止，是現(xiàn)代商法理論的一個課題，是指根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，禁止或限制員工在勞動關(guān)系存續(xù)期間或勞動關(guān)系結(jié)束后的一段時間內(nèi)，從事與本單位工作相競爭的業(yè)務(wù)。我國規(guī)定競業(yè)禁止的法律主要有《勞動合同法》和《公司法》。其中《勞動合同法》僅規(guī)定了勞動關(guān)系結(jié)束后的競業(yè)禁止，且僅適用于有保密義務(wù)的員工，員工范圍為高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員；《公司法》規(guī)定了在職期間的競業(yè)禁止，如該法第21條規(guī)定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第69條規(guī)定，“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。”

　　很顯然，《勞動合同法》和《公司法》的競業(yè)禁止條款難以適用于公立醫(yī)院的普通醫(yī)生，一則公立醫(yī)院系事業(yè)單位，醫(yī)生與醫(yī)院系事業(yè)編制關(guān)系，非嚴(yán)格的勞動合同關(guān)系；二則公立醫(yī)院的普通醫(yī)生并非一律具有保密義務(wù)，亦并非均為高級管理人員。故以所謂法律的競業(yè)禁止性規(guī)定而禁止醫(yī)生將病人帶往其他合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并予以處罰，是行不通的。

　　但競業(yè)禁止體現(xiàn)的是誠信與忠誠精神，雖然法律對公立醫(yī)院醫(yī)生的競業(yè)禁止并無明文規(guī)定，卻不妨礙公立醫(yī)院與醫(yī)生簽訂契約，以契約形式約定醫(yī)生的競業(yè)禁止義務(wù)，比如約定醫(yī)生在任職期間不得再受聘或注冊于其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不得擔(dān)任其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療負(fù)責(zé)人等等。

　　如果公立醫(yī)院與醫(yī)生并未簽訂競業(yè)禁止契約，卻在醫(yī)生將病人帶往其他私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)后，于事后對醫(yī)生施予處罰，這就違反法律與契約精神了。

　　四、公立醫(yī)院的醫(yī)生向其他私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)診病人，應(yīng)當(dāng)符合什么法律條件？遵循何種醫(yī)療倫理？

　　最后，討論本次事件最重要的問題，即公立醫(yī)院的醫(yī)生將病人帶往其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，或者通常說的轉(zhuǎn)診病人時，應(yīng)當(dāng)遵循什么法律原則和醫(yī)療倫理？

　　討論本問題前，必須澄清一個基本問題，即我們不必先入為主的認(rèn)為，私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療質(zhì)量一定弱于公立醫(yī)院，將病人從公立醫(yī)院轉(zhuǎn)往私立醫(yī)院一定是降低了醫(yī)療質(zhì)量。綜觀全世界，醫(yī)療水平最高的醫(yī)療機(jī)構(gòu)絕大多數(shù)是私立醫(yī)院。當(dāng)然，我們也絕不應(yīng)諱言，當(dāng)下中國的私立醫(yī)院尚在起步階段，不要說與世界的私立醫(yī)院相比，即使與國內(nèi)公立醫(yī)院相比，整體水平相差的也不是一點(diǎn)點(diǎn)。

　　轉(zhuǎn)診，包括將病人從一個醫(yī)生轉(zhuǎn)到另一個醫(yī)生如院內(nèi)轉(zhuǎn)診，也包括從一個醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)到另一個醫(yī)療機(jī)構(gòu)。轉(zhuǎn)診的決定，包括患方要求轉(zhuǎn)診，也包括醫(yī)生要求轉(zhuǎn)診。對于患者提出的轉(zhuǎn)診，不在本文討論。醫(yī)生提出轉(zhuǎn)診，意味著醫(yī)生將失去相應(yīng)的診療金，因此，醫(yī)生作出轉(zhuǎn)診決定是不尋常的，要么是醫(yī)療質(zhì)量上難以為病人提供更好的診療，要么是醫(yī)療倫理上不愿為病人繼續(xù)提供服務(wù)。

　　就醫(yī)療倫理而言，除非出現(xiàn)極端情況，比如病人對醫(yī)生進(jìn)行威脅或者病人曾對醫(yī)生有過威脅，否則醫(yī)生不得拒絕診治任何病人。

　　就醫(yī)療質(zhì)量而言，如果醫(yī)生提出轉(zhuǎn)診，則被轉(zhuǎn)診的醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有高出首診醫(yī)生的醫(yī)療質(zhì)量，比如從全科醫(yī)生轉(zhuǎn)往?？漆t(yī)生，從一個?？漆t(yī)生轉(zhuǎn)往更專科的醫(yī)生，從級別較低的醫(yī)院轉(zhuǎn)往級別較高的醫(yī)院等等。所以，轉(zhuǎn)診，就醫(yī)療質(zhì)量所要求的法律原則是，被轉(zhuǎn)診的醫(yī)院應(yīng)當(dāng)有高過首診醫(yī)生處的醫(yī)療水平。否則，這個轉(zhuǎn)診損害了病人的利益，是不合法的轉(zhuǎn)診。

　　再將目光回到當(dāng)下中國。當(dāng)下中國的最大實(shí)踐是，醫(yī)療資源分布極不均衡，公立醫(yī)院集中了絕大多數(shù)的優(yōu)質(zhì)資源，但同時公立醫(yī)院的醫(yī)生又處在60多年來最大的分化組合中，這個分化組合的過程符合病家的最大利益，也是國家的醫(yī)改大方向，無人可阻逆。

　　在這個分化組合過程中，病人從公立醫(yī)院大量分流到私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)是大勢所趨，這個大勢既由病人所推動，也為公立醫(yī)院的醫(yī)生所推動，分流所采用的主要方式就是轉(zhuǎn)診。而轉(zhuǎn)診過程中，同一個醫(yī)生將病人從公立醫(yī)院轉(zhuǎn)診到合適的私立醫(yī)療，又要占據(jù)不少比例。因此，從符合實(shí)際的角度，對于轉(zhuǎn)診所要求的法律條件和醫(yī)療倫理，當(dāng)下中國難以達(dá)到到國際標(biāo)準(zhǔn)即轉(zhuǎn)診后的平均醫(yī)療質(zhì)量應(yīng)當(dāng)高于轉(zhuǎn)診前。但無論如何，病人的利益是第一位的，轉(zhuǎn)診之后的醫(yī)療質(zhì)量不應(yīng)低于轉(zhuǎn)診前，故，我認(rèn)為，當(dāng)下中國的轉(zhuǎn)診標(biāo)準(zhǔn)就是，轉(zhuǎn)診后的平均醫(yī)療質(zhì)量不應(yīng)低于轉(zhuǎn)診前。這也是前面論述的，公立醫(yī)院的醫(yī)生將病人帶往他所在的私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)時，不應(yīng)當(dāng)侵害國家利益中的社會性利益，即應(yīng)當(dāng)保障患者的就醫(yī)水平。

　　醫(yī)療質(zhì)量至少包括兩項(xiàng)內(nèi)容，一是醫(yī)療技術(shù)，二是就醫(yī)環(huán)境。當(dāng)下中國，公立醫(yī)院的醫(yī)生如果將一個病人從公立醫(yī)院轉(zhuǎn)診到私立醫(yī)療機(jī)構(gòu)后，病人既沒有得到好的醫(yī)療技術(shù)服務(wù)，也沒有享受好的就醫(yī)環(huán)境，二者相比，前者顯然更為重要，則可以從法律上可以判定，這個轉(zhuǎn)診侵害了患者的利益，系不合法的轉(zhuǎn)診。